Aanleiding voor de wet

De Toeslagenaffaire was de directe aanleiding voor dit wetsvoorstel en had betrekking op het feit dat de Belastingdienst (vermeend) ten onrechte ontvangen kinderopvangtoeslag terugvorderde van ouders. Deze terugvordering was het directe gevolg van het streven van het toenmalige kabinet (Rutte III) om fraude met uitkeringen, belastingen en toeslagen tegen te gaan en had geleid tot de beleidsinstructie om de wetgeving strikt toe te passen. In de uitvoering leidde dit tot rigide toepassing van wet- en regelgeving, te hoge bedragen die ineens werden teruggevorderd en bedragen die ten onrechte werden teruggevorderd. Daarnaast viel op dat met name ouders met een migratieachtergrond onevenredig waren benadeeld.

Deze uitvoeringspraktijk kwam aan het licht toen de SP (Leijten) daar vragen over stelde aan het kabinet. Dit heeft geleid tot een parlementaire enquête. De uitkomsten van dit onderzoek hebben in 2021 geleid tot het wetsvoorstel waarborgfunctie Awb.

Het wetsvoorstel vraagt om het toepassen van “de menselijke maat” bij de uitvoeringspraktijk, waarbij rekening wordt gehouden met de situatie van de burger tot wie het besluit zich richt. Daarnaast vraagt de Tweede Kamer om dienstbaarheid van de overheid richting de burger, zodat bij de uitvoering optimaal rekening wordt gehouden met de belangen van de burger.

Begin 2023 heeft een preconsultatie plaatsgevonden. Dit betekent dat het voorstel is aangeboden aan de rechtspraktijk (De Rechtspraak, Raad van State, advocatuur) en andere instanties (VNG) met het verzoek om hierop te reageren. Dit heeft geleid tot een aangepast voorstel dat op 1 februari 2024 ter consultatie is aangeboden. De reactietermijn liep tot 1 augustus 2024. Op dit moment is onduidelijk wat de status van het wetsvoorstel is.

Wat wijzigt er?

Hoewel de aanleiding voor het wetsvoorstel is gelegen in de uitvoeringspraktijk van bijzondere wetten (Toeslagenwet, maar ook de Wet werk en bijstand), heeft de indiener van het wetsvoorstel ervoor gekozen om wijzigingen in de kaderwet Algemene wet bestuursrecht voor te stellen. Deze wijzigingen hebben daarmee dus betrekking op alle bestuursorganen en al het overheidshandelen. Bij het volgende kopje zal blijken dat dit wellicht ongewenste of onbedoelde gevolgen kan hebben.

Artikel 3:4 lid 2 en 4:84 Awb

De voorgestelde wijziging van deze artikelen ziet op de belangen van burgers:

• Voorgesteld wordt om het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3: 4 lid 2 ook toe te passen bij de uitvoering van formele wetten, hoewel lid 1 van dit artikel dat op dit moment uitsluit. De achtergrond hiervan is dat artikel 120 van de Grondwet de toetsing van wetten door de rechter aan de Grondwet, Verdragen en rechtsbeginselen (dit is in de jurisprudentie uitgewerkt) niet toelaat.
• Artikel 4:84 Awb biedt het bestuursorgaan de mogelijkheid om af te wijken van eigen beleidsregels (instructie voor de uitvoering van de wet) als er sprake is van bijzondere omstandigheden. Dit wordt de inherente afwijkingsbevoegdheid genoemd. In het wetsvoorstel wordt voorgesteld om het vereiste van “bijzondere omstandigheden” te laten vervallen.

Artikel 2:4a Awb

Dit artikel bevat het dienstbaarheidsbeginsel (naast het verbod op vooringenomenheid in artikel 2:4) en vereist van het bestuursorgaan het beleid en de uitvoering zo inricht, dat de belangen van de burger optimaal tot hun recht komen.

Artikel 3:51 Awb

Degene tot wie het besluit is gericht kan het bestuursorgaan vragen om correctie van kennelijke fouten in een besluit. Belangrijke vereiste is dat een derde-belanghebbende in de gelegenheid wordt gesteld om zijn zienswijze naar voren te brengen (bijvoorbeeld bij een omgevingsvergunning).

Opvallend verschil is dat een burger herstel van kennelijke schrijffouten op dit moment alleen kan bewerkstelligen door een bezwaarschrift in te dienen. Daarnaast kan een bestuursorgaan in de huidige praktijk kennelijke schrijffouten herstellen bij de beslissing op bezwaar zonder dat dit leidt tot gegrondverklaring van het bezwaar. Herstel van kennelijke schrijffouten wordt aangemerkt als schending van het formele zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 Awb) en is een vormgebrek dat het besluit inhoudelijk niet aantast. Tot slot kan een bestuursorgaan een besluit ambtshalve intrekken of wijzigen (in bezwaar of beroep, 6:19 Awb). Als er een bezwaar- of beroepschrift is ingediend, wordt dit bezwaar- of beroepschrift geacht tevens gericht te zijn tegen dit ingetrokken of gewijzigde besluit.

Artikel 6:11 Awb

Dit artikel bevat een codificatie van de jurisprudentie m.b.t. de verschoonbare termijnoverschrijding.

De voorgestelde wijziging houdt in dat niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijft als het bezwaar- of beroepschrift niet tijdig kon worden ingediend wegens bijzondere omstandigheden (bijv. langdurige ziekenhuisopname of vakantie) die de indiener betreffen of wegens andere redenen niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is.

Artikel 7.1b Awb

Dit artikel bevat een wettelijke grondslag voor de informele afdoening van bezwaarschriften.

Artikel 8:80 lid 1, aanhef en onder b en c Awb

Dit artikel (i.c.m. artikel 8:51e) biedt de rechter de mogelijkheid om een belanghebbende de gronden van beroep aan te laten vullen en onderzoek te doen naar een minnelijke oplossing in beroep (burgerlus). De rechter doet een tussenuitspraak.

Wat is de belangrijkste kritiek vanuit de rechtspraktijk?

Artikel 3:4 lid 2 Awb

Toetsing (door de rechter) van een wet in formele zin die een gebonden bevoegdheid bevat aan rechtsbeginselen is niet mogelijk (Harmonisatiewetarrest van de HR). Voorbeelden van wetten met een gebonden bevoegdheid zijn de Wwb, de Wet Inkomstenbelasting en de Toeslagenwet.

De uitzondering in lid 2 is bedoeld voor een individueel geval en niet voor categorieën van gevallen. Toetsing aan categorieën van gevallen ondergraaft de bedoeling van de wetgever. Afwijking van een gebonden beschikking in individuele gevallen kan bovendien leiden tot willekeur.

Artikel 2:4a Awb

Dit beginsel vormt vooral een gedragsinstructie voor het bestuursorgaan en is juridisch niet afdwingbaar. De wetgever erkent dit in de consultatieversie van het wetsvoorstel, maar merkt op dat het beginsel een uitgangspunt van het handelen van het bestuursorgaan is en kan doorwerken in de artikelen 3:2 (formele zorgvuldigheid) en 3:4 lid 1 Awb (belangenafweging).

6:11 Awb

Deze wijziging wordt toegejuicht door de rechtspraktijk. Wel worden er twee kanttekeningen bij geplaatst. Als de indiener een gemachtigde heeft die het bezwaar- of beroepschrift te laat heeft ingediend, kan de indiener dan een beroep doen op de uitzondering dat sprake is van omstandigheden die hem betreffen? De praktijk neigt naar een ontkennend antwoord, omdat het gebruik van een gemachtigde voor rekening en risico komt van de indiener.

De tweede kanttekening is dat de indiener zo spoedig mogelijk (onverwijld) moet handelen nadat hij kennis heeft genomen van het besluit.

8:80 jo. 8:51e Awb

De rechterlijke macht (De Rechtspraak) verwacht een toename van de workload (aantal zaken, zaakverzwaring, aantal tussenuitspraken). Deze toename hangt ook samen met voornoemde voorgestelde wijziging van artikel 3:4 lid 2 Awb. Al met al begroot de Raad voor de rechtspraak de kosten van deze wijzigingen voor de rechtspraak op 39 miljoen euro in het eerste jaar na inwerkingtreding.

Conclusie

De achtergrond van het wetsvoorstel om het bestuur dienstbaar te laten zijn aan de burger en oog te hebben voor de belangen van een burger is prijzenswaardig, maar het is de vraag of de hier besproken wijzigingen in een kaderwet als de Awb dit doel bereiken. Zoals gezegd is het dienstbaarheidsbeginsel juridisch niet afdwingbaar en kan de algemene mogelijkheid om af te kunnen wijken van gebonden bevoegdheden en beleid (resp. 3:4 lid 2 en 4:84 Awb) leiden tot willekeur en rechtsonzekerheid. Deze gevolgen staan haaks op de bedoeling van de wetgever. Gelet op de consultatiereacties is het daarom de vraag of en welke wijzigingen van de Awb uiteindelijk in werking zullen treden.